אורגן עשוי להגיע למצב של חדלות פירעון כאשר סך הרכוש שברשותו, בהווה ובעתיד על פי הערכה והיוון, נמוך מהתחייבויות התשלום (חובות כספיים בעיקר) והתחייבויות הקיום (להשכיר נכס, לתת שירות, לספק מוצרים, להעסיק עובדים) המוטלות עליו. כל עוד האורגן הוא בר פירעון, עולם המשפט משיא את חופש החוזים.
לעומת זאת, כאשר הופך האורגן לחדל פירעון, שאין ברשותו די משאבים לשלם את חובו, לא משנה כיצד יחולק ממונו הנותר בין הנושים השונים, תמיד יהיה מעט מידי ולא מספיק לכולם.
בהינתן מצב עולם שכזה, אנו מעוניינים ליצור מערכת חלוקה שתמזער את הנזקים העשויים להיגרם בחלוקת המשאבים המצומצמת, תוך הפעלת יחס צודק והוגן לכל האוכלוסיות המעורבות.
ממבט המעוף, נתחום את מחקרנו החל משלב "כניסתו" של החייב לחדלות פירעון, קרי – עם הסקת המסקנה כי אין ביכולתו לשלם לנושיו את חובו וכן הגדרתו כחדל פירעון על פי הקבוע בדין ובפסיקה, ועד שילוב המערכת המשפטית במחלוקת הנושים על הממון הנותר, על ידי הגשת בקשה להכרה באורגן כחדל פירעון, הן על ידי החייב עצמו והן על ידי הנושה, והכרזתו כפושט רגל (או לחילופין, הכרזת פירוק כשמדובר בתאגיד).
לאחר שנגדיר מיהו חדל הפירעון, נשתמש בהיבטים כלכליים-עסקיים, על מנת לבחון את האינטרסים השונים המניעים את דרך פעולותיו של כל נושה, ונבדוק הכיצד, ואם בכלל, ניתן לראות בהתנהגויות השונות כלי לקידום היעילות הכלכלית הרווחת.
נבחין, כי מתגבש מעין "מרוץ נושים" שנוצר בעקבות אינטרס אינדיבידואלי של כל נושה להזדרז לגבות את זכויותיו מהחייב חדל הפירעון טרם הפניה לערכאות וכניסה לסכסוכים משפטיים. מרוץ זה, הינו בעל השפעה רבת משקל על השוק הכלכלי - עסקי בארץ, ולכן, בחנו באופן מעמיק את האמצעים הכלכליים העומדים לרשותנו על מנת להביא לפתרונות ראויים וחלוקה נכונה שתועיל למשק כולו.
הגדרה: חדלות פירעון
גבול מחקרנו נתחם במצבו של החייב טרם הכרזתו כחדל פירעון באופן חד משמעי על ידי מערכת בתי המשפט. על כן, הננו נמצאים בערפל של חוסר ודאות באשר לכימות הקשיים הכספיים וההתחייבויות המשפטיות אותן החייב מתקשה לקיים, ועל כן לא ניתן לדעת מהו מצבו הכלכלי באופן מדויק מלבד השערה כי הינו חדל פירעון. על מנת לקבוע חדלות פירעון יש לבחון משתנים חשובים כמו שווי נכסיו, כושר ייצור המזומנים העתידי (והמהוון) שלו ושווי התחייבויותיו.
על מנת לפשט את פני הדברים, נגדיר כי הכרזתו של חייב בשר ודם כחדל פירעון מכונה "פשיטת רגל" (להלן: "פקודת פשיטת רגל"). לעומת זאת, כשמוכרז אורגן כחדל פירעון (חברה, אגודה שיתופית), מכונה ההליך "פירוק" (להלן: "פקודת החברות").
כעת, לשם ביסוס מחקרנו, על מנת להגדיר מהו מצב של חדלות פירעון, נשאיל את הגדרת הנושא מהדין והפסיקה, שהתפתחו לצורך מתן מענה על השאלה אילו תנאים צריכים להתקיים לצורך הגשת בקשה משפטית להכרזת פירוק בחברה/פשיטת רגל באדם.
על פי פקודת החברות, בקשת פירוק חברה בידי בית המשפט יכולה להיות מוגשת בידי ארבעה גורמים: החברה, בעל מניות, נושה והיועץ המשפטי לממשלה. רוב בקשות הפירוק, מטבע הדברים, מוגשות על ידי נושים. העילה המרכזית לבקשת פירוק על ידי נושה היא זו של חדלות פירעון. עילה זו מתקיימת באחד מן המקרים הבאים המנויים בסעיף 258 לפקודה:
- נושה שמגיע לו מהחברה, על פי המחאה או באופן אחר, סכום העולה על חמישה שקלים, שהגיע זמן פירעונו, מסר לחברה במשרדה הרשום דרישה חתומה בידו לשלם לו את חובו, ובמשך שלושה שבועות לאחר הדרישה לא שילמה החברה את החוב, לא נתנה ערובה ולא הגיעה לידי סידור להנחת דעתו הסבירה של הנושה;
- צו הוצאה לפועל או כתב בית-דין אחר שניתן על פי פסק דין או צו של בית משפט לטובת נושה של החברה לא קוים כולו או מקצתו;
- הוכח להנחת דעתו של בית המשפט, לאחר שהביא בחשבון את חבויותיה המותנות והעתידיות, שאין ביכולתה של החברה לשלם חובותיה;
על פי האן, חברה חדלת פירעון, מהותית, אינה מסוגלת לשלם את התחייבויותיה בהגיע מועד קיומן, וערך הונה העצמי שלילי, קרי שווי התחייבויותיה גבוה משווי נכסיה.
אירית חביב סגל בספרה, משתמשת ביחס המינוף לבחינת סוגית חדלות פירעון. היא מגדירה את יחס המינוף כבוחן את היחס שבין ערך חובותיה של החברה לבין ערכן של מניותיה (המחושב לפי ההפרש שבין שווי נכסי החברה לבין שווי התחייבויותיה הקבועות). כלומר, משווה את יחס המינוף כמנה של שווי ההתחייבויות, המחולק לשווי הון המניות. בצורה זו, מראה יחס המינוף את יכולתה של החברה לעמוד בפירעון חובותיה, מאחר שככל שנטל החובות שנטלה על עצמה החברה לצורך מימון פעילותה העסקית הוא גדול יותר ביחס להשקעתם של בעלי מניותיה, כן גדלה ההסתברות לכך שהחברה לא תוכל לעמוד בפירעון החובות. עוד מוסיפה, שככל שיחס המינוף הוא גבוה יותר, כן, גדל ההפסד הצפוי לנושיה של החברה באירוע של חדלות פירעון.
בפרשת בן ציון, המהווה פסיקה מנחה בנושא, הושאלה דוקטרינה לבחינת חדלות פירעון אמתית מתוך הדין בארה"ב ואנגליה, המחולקת לשני היבטים: האחד, בחינת כושר הפירעון המאזני, אשר פירושו עודף נכסים על פני התחייבויות לפי יכולת מימושם. קרי, נבדוק האם יש לחברה יכולת לפרוע את חובותיה הקיימים באמצעות מימוש כל הנכסים שברשותה. השני, הוא כושר הפירעון המסחרי, אשר פירושו יכולת החברה לעמוד בדרישות שוטפות של פירעון חובותיה. כלומר, נבדוק את מבחן נזילות החברה והאם ניתן לפרוע את החובות שהגיעו למועד פירעונם מתוך הנכסים שניתן לממש באופן נזיל. יש לומר, כי בפרשת בן ציון, הפסיקה העדיפה את המבחן של כושר פירעון מסחרי, על זה של כושר פירעון מאזני, לצורך קביעת חוסר יכולת הפירעון של חברה, וזאת באימוץ פסיקתו של בית המשפט הגבוה באוסטרליה, וההנחה שמבחן זה פשוט יותר להוכחה ראייתית.
לשם השלמת התמונה, נזכיר כי מלבד הליכי פירוק/פשיטת רגל, ישנו את הליך ההבראה בו החברה ממשיכה לפעול כעסק חי. בהליך זה, התשלום לנושים נעשה מתוך תזרים המזומנים העתידי שלה, כך שלאחר השיקום או שהחברה נמכרת כעסק חי לצד שלישי - ואז הנושים מתחלקים בתמורת המכירה לפי סדר עדיפות הקבוע בחוק, או שהנושים מקבלים חלק מהבעלות בחברה כתחליף לתשלום החוב - ואז הם אלה שזכאים לרווחיה באופן ישיר.
נדגיש כי עבודתנו זו, בוחנת שלב קודם לכך – השלב הכלכלי בו מכיר האורגן בהיותו חדל פירעון, אך טרם הוכרז באמצעות כלים משפטיים על פירוק/פשיטת רגל או הבראה בתאגיד. ועל כן נמעיט בשיח על הכלים המשפטיים העומדים לרשות החייב והנושים, ונרבה בניתוח המצב הכלכלי לו נקלע החייב, המשפיע רבות על הנושים והתנהגותם.